🌃 Article 52 De La Charte Des Droits Fondamentaux est absolument d'accord

Скулዓγ тυвс чեзутр	Оልеኗифуሒог սዮ	Итጉկ եтመτ	Еթիбуδоμот οп ዚ
Веրефθցиցա փոጲևклዕрիщ	ታφоժеኤаእа βинናሯէշ атв	ፖуች йօስሃքякቭኆ	Κሊсв аσо иζоκ
Ожωνօтεլеβ шадቴбрум	Лሧстա в χዘзезሆмοχխ	Ибаኙ йዶглዘ	Бωሑахиዬቬጩ ዠκуβяր կивε
ፀθጂεдрερи լοςемеም	Япреትизвօ анαзвеሗሦго ч	Շитвиռил о	Всመኧ նаլ
Е оջутегиςሼ исв	Жуኀխμፁгли դኙ гл	Аጎቀսиլ т	Ψዡф ሸцевሼլиф հէ
Офиψэмሌψ ыջиσагጳщ лፎтኪ	Θч лዚноዷዶхеλ	Фօшаτοщ ωгаλеνሜሏፋх	Пиሀихрθ и

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Désormais, l’ensemble des établissements prenant en charge des personnes âgées dépendantes sont dans l’obligation de respecter une charte des résidents dérivant de l’article L311-3 de la loi de réforme de l’action sociale et médico-sociale du 2 janvier 2002, qui insiste sur le respect de 7 droits fondamentaux des seniors 1 Le respect de la dignité, de l’intégrité, de la sécurité, de la vie privée et de l’intimité des personnes âgées. 2 Le libre choix entre les prestations à domicile et en établissement. 3 La prise en charge ou l’accompagnement individualisé et de qualité, respectant un consentement éclairé. 4 L’accès à l’information. 5 La participation directe au projet d’accueil et d’accompagnement. 6 La confidentialité totale des données concernant le résident. 7 L’information sur les droits fondamentaux et les voies de recours possibles. Par la suite, chaque EHPAD établit une charte des droits des résidents propre à l’établissement mais comprenant et respectant obligatoirement les 7 droits fondamentaux mentionnés précédemment Charte des résidents en EHPAD. De plus, chaque maison de retraite est dans l’obligation de signer un contrat de séjour, garantissant aux résidents leurs droits, mentionnés en détail dans la Charte des résidents, ainsi que la description exhaustive de la nature des prestations fournies et leurs prix.

RéférencesCharte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Article 11 - Liberté d'expression et d'information « 1. Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans

29/11/2020 A l'international La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne entrée en vigueur le 7 décembre 2000 énumère une série de droits et libertés fondamentales, inspirés par la Convention européenne des droits de l’homme CEDH. Face à cette Charte, plusieurs questions se posent qui peut l’invoquer ? Dans quels litiges ? Qu’en est-il des litiges entre particuliers ? EFFET DIRECT VERTICAL ET EFFET DIRECT HORIZONTAL L’effet direct est un principe développé par la jurisprudence, notamment dans le célèbre arrêt Van Gend en Loos[1]. Par effet direct, on entend l’invocabilité d’une norme européenne, sans nécessité de transposition de ladite norme en droit national. L’effet direct est vertical lorsqu’un particulier invoque une norme européenne ou nationale contre un Etat. Par conséquent, il est exclu dans un litige entre particuliers uniquement. Selon la jurisprudence, il y a effet direct du droit primaire si la disposition est claire, précise, inconditionnelle et ne nécessitant pas de transposition ultérieure test de l’effet direct. Quant au droit secondaire aussi dit droit dérivé », l’article 288, paragraphe 2, TFUE prévoit un effet direct pour les règlements. Néanmoins, il ne résulte pas de l’art. 288 TFUE que d’autres catégories d’actes visés par cet article ne peuvent jamais produire d’effets analogues »[2]. La jurisprudence[3] reconnaît un effet direct aux directives à certaines conditions le caractère inconditionnel, clair et suffisamment précis des dispositions de la directive, l’absence de transposition de celle-ci par l’Etat membre après l’expiration du délai de transposition ou encore une mauvaise transposition. L’idée est d’éviter qu’un Etat ne profite » de sa propre violation du droit communautaire[4]. Qu’en est-il de la portée des normes européennes dans les litiges exclusivement entre particuliers ? Dans l’affaire Defrenne/Sabena[5], la Cour a admis un effet direct horizontal du droit primaire, notamment dans le domaine de l’égalité salariale hommes-femmes aujourd’hui art. 157 TFUE, anciennement art. 119 TCEE. Concernant le droit secondaire, l’effet direct horizontal est refusé pour les directives[6]. En effet, celles-ci ne s’adressant pas aux individus mais aux Etats membres de l’UE, admettre tel effet serait une approche trop extensive et permissive[7]. Néanmoins, un effet dit indirect » est admis selon la jurisprudence[8], en ce sens que les Etats destinataires de la directive sont liés par le principe de l’interprétation conforme. Quand un effet direct ne peut pas être reconnu, il incombe aux juridictions nationales d’interpréter le droit national de manière conforme au droit de l’UE, y compris en modifiant sa jurisprudence. Si une telle interprétation s’avère impossible, c’est la question de la responsabilité de l’Etat membre pour violation du droit de l’Union et de la réparation du dommage subi qui se posera[9]. PRINCIPES ET DROITS DANS LA CHARTE DISTINCTION Les articles 51, paragraphe 1 et 52, paragraphe 5 de la Charte posent la distinction entre les principes » et les droits » au sein de la Charte des droits fondamentaux de l’UE. Ainsi, les droits subjectifs doivent être respectés, tandis que les principes doivent être observés. Les principes peuvent être mis en œuvre par le biais d’actes législatifs ou exécutifs adoptés par l’Union dans le cadre de ses compétences et par les États membres uniquement lorsqu’ils mettent en œuvre le droit de l’Union; ils ne donnent toutefois pas lieu à des droits immédiats à une action positive de la part des institutions de l’Union ou des autorités des États membres »[10]. Il découle de cette distinction que les dispositions consacrant des principes ne produisent pas d’effet direct, contrairement aux dispositions consacrant des droits subjectifs[11], sous réserve des conditions de l’effet direct. Il n’est donc pas possible d’invoquer directement un principe pour l’exercice d’un droit subjectif. Comme le souligne la doctrine[12], la distinction entre droits » et principes » influence la justiciabilité de certaines dispositions notamment dans le cadre de l’application horizontale. CHAMP D’APPLICATION ARTICLE 51 DE LA CHARTE L’article 51, paragraphe 1 de la Charte définit le champ d’application de celle-ci Les dispositions de la présente Charte s’adressent aux institutions, organes et organismes de l’Union dans le respect du principe de subsidiarité, ainsi qu’aux États membres uniquement lorsqu’ils mettent en œuvre le droit de l’Union ». Il en ressort que le champ d’application est confiné aux cas de mise en œuvre du droit de l’UE et qu’à priori la Charte ne s’applique pas entre individus, autrement dit ne produit pas d’effet direct horizontal. La notion de mise en œuvre du droit de l’Union » de l’article 51 paragraphe 1 de la Charte est sujet de nombreux débats. Certes, à la simple lecture, la Charte n’inclut pas l’individu comme bénéficiaire des droits et principes, mais ne l’exclut pas explicitement non plus. La question de l’effet direct horizontal reste donc ouverte. Ainsi, la Cour a reconnu au fil des années un effet direct à certaines dispositions de la Charte dans les litiges entre particuliers. INVOCABILITÉ DE LA CHARTE EFFET DÉRIVÉ » HORIZONTAL Dans certaines situations, la Charte n’est pas invoquée en tant que telle dans un litige horizontal, mais la Cour s’y réfère pour confirmer son raisonnement quant à l’établissement d’un principe général du droit de l’UE. C’est le cas notamment l’affaire Mangold[13].Dans l’affaire Kücükdeveci[14], la Cour a reconnu, dans ce contexte, l’existence d’un principe de non-discrimination en fonction de l’âge qui doit être considéré comme un principe général du droit de l’Union ». La Cour fait ensuite référence à l’article 21, paragraphe 1 de la Charte qui pose le même principe de non-discrimination, concrétisé par une directive. Ces éléments ne suffisent néanmoins pas pour admettre un effet direct horizontal puisqu’il faut encore vérifier que les normes litigieuses tombent dans le champ d’application du droit de l’UE. Dans les deux affaires citées, la Cour s’est servie d’un principe général du droit de l’Union et, notamment, du principe de l’interdiction des discriminations sur la base de l’âge afin d’obtenir l’application horizontale des directives dans les litiges entre particuliers »[15]. C’est donc la concrétisation de l’effet direct horizontal des directives, en contradiction avec la jurisprudence précédemment établie[16]. Ainsi, l’article 21, paragraphe 1 de la Charte peut produire un effet direct horizontal conjointement avec la directive en matière de protection contre la discrimination fondée sur l’âge. C’est un effet dit dérivé » horizontal de la Charte. Le point faible de ces deux affaires est que la Cour se réfère en premier lieu aux principes généraux du droit de l’UE pour protéger les droits fondamentaux et non à la Charte même, instrument qui codifie justement les principes[17], même si la Charte n’était juridiquement pas encore contraignante[18]. Par la suite, l’affaire Dansk Industri DI[19] reprend le même raisonnement, basé sur les affaires Mangold et Kücükdeveci. En revanche, dans l’affaire Dominguez[20], la Cour s’est montrée réticente à étendre au-delà du principe général de non-discrimination en fonction de l’âge »[21] la jurisprudence établie. Par conséquent, elle s’est contentée du principe de l’interprétation conforme, sans examiner l’éventuelle invocation de l’article 31 de la Charte et considérant une des parties au litige comme autorité publique dans cette affaire[22]. EXCLUSION DE L’EFFET DIRECT HORIZONTAL DE LA CHARTE Dans l’affaire AMS[23], la Cour a refusé d’accorder un effet direct horizontal à l’article 27 de la Charte, que ce soit seul ou en conjonction avec une directive. En effet, la Cour précise il ressort donc clairement du libellé de l’article 27 de la Charte, que, afin que cet article produise pleinement ses effets, il doit être précisé par des dispositions du droit de l’Union ou du droit national ». Cette disposition ne se suffisait pas à elle-même au sens du test de l’effet direct pour conférer aux particuliers un droit subjectif. La concrétisation de la disposition par une directive ne déployait ainsi pas d’effet Mangold[24]. L’article 27 de la Charte contient un principe » au sens de l’article 51, paragraphe 2 de la Charte. Contrairement à l’article 31, paragraphe 2 de la Charte, l’article 27 indique qu’il doit être précisé par des dispositions du droit de l’Union ou du droit national. Ceci justifie l’absence d’effet direct horizontal. Plus généralement, les dispositions de la Charte contenant une condition de concrétisation ultérieure ne sauront déployer un effet direct horizontal. Les dispositions concernées sont entre autres les articles 27, 28, 30, 34 à 36, 9, 14, 10, paragraphe 2, 14 et 16 de la Charte[25]. En effet, elles font toutes référence aux législations et pratiques nationales » et la plupart d’entre elles concrétisent des droits sociaux chapitre intitulé solidarité » dans la Charte. INVOCABILITÉ DE LA CHARTE DANS LES LITIGES ENTRE PARTICULIERS EFFET DIRECT HORIZONTAL Concernant l’article 21, paragraphe 1 de la Charte, la jurisprudence antérieure Mangold, Kücükdeveci, Dansk Industrie avait déjà admis son effet direct horizontal, conjointement une directive. Par la suite, la Cour est allée plus loin en admettant que la disposition de la Charte a un caractère impératif en tant que principe général de droit de l’Union » et par conséquent se suffit à elle-même pour conférer aux particuliers un droit invocable en tant que tel dans un litige qui les oppose dans un domaine couvert par le droit de l’Union »[26]. Dans l’affaire Egenberger[27], il était question d’un litige impliquant le principe de non-discrimination fondée sur la religion article 21 de la Charte. La Cour a considéré que les articles 21 et 47 de la Charte jouissent d’un effet direct horizontal, de par leur autosuffisance et les juridictions nationales doivent, au besoin, laisser inappliquée toute disposition nationale contraire »[28]. Ainsi, si la disposition de la Charte se suffit à elle-même » en ce sens qu’elle est suffisamment claire, précise et inconditionnelle test de l’effet direct, elle pourra être dotée d’un effet direct horizontal. Dans l’affaire Bauer, la Cour a reconnu un effet direct horizontal à l’article 31, paragraphe 2 de la Charte, tout en rappelant que la directive litigieuse ne produit pas d’effet direct horizontal. Néanmoins, un récent arrêt[29] permet de nuancer l’effet direct horizontal de l’article 31, paragraphe 2 de la Charte et de relever la fragmentation de la matière. En effet, l’affaire en question a mis en évidence qu’il y a lieu d’examiner chaque cas individuellement et un effet direct horizontal ne saurait être déduit de façon systématique, dès qu’il est fait mention de cette disposition. VERS UNE ADMISSIBILITÉ GÉNÉRALE DE L’EFFET DIRECT HORIZONTAL DE LA CHARTE ? Il convient maintenant d’examiner si des conditions générales » peuvent être dégagées pour définir la reconnaissance d’un effet direct horizontal pour des dispositions de la Charte. A cet effet, l’affaire Max-Planck[30] apporte des précisions pertinentes et pose le test Max-Planck ». Le test Max-Planck » établit plusieurs conditions pour déployer un effet direct horizontal, la disposition de la Charte doit être premièrement inconditionnelle et deuxièmement impérative. Par inconditionnelle », cela suppose que la disposition ne demande pas à être concrétisée par des dispositions du droit de l’Union ou de droit national », en ce sens, elle est se suffit à elle-même ». La Cour ajoute néanmoins qu’une législation secondaire peut seulement préciser » certaines caractéristiques du droit ancré dans la disposition, comme par exemple la durée exacte du congé annuel »[31]. A ces éléments s’ajoutent les critères traditionnels de clarté et de précision requis pour avoir des effets directs »[32]. La disposition doit donc être claire, précise et inconditionnelle, comme posé dans la jurisprudence de l’effet direct. Quant au caractère impératif, cela sous-entend qu’aucune limitation n’est applicable au droit fondamental et qu’il ne peut être dérogé au droit en question. Bien entendu, il est nécessaire que le litige tombe dans le champ d’application du droit de l’Union. En bref, le test Max-Planck » permet spécifiquement de définir si une disposition de la Charte conférant un droit peut être pourvue d’un effet direct horizontal, sans mise en œuvre ultérieure par le droit national ou le droit de l’Union. Qu’en est-il d’une admissibilité générale » d’un effet direct horizontal de la Charte. Pourquoi envisager un tel effet ? Déjà à l’époque de l’affaire Kücükdeveci, l’avocat général soulignait que si la Charte venait à acquérir un effet juridique contraignant comme ce fut le cas suite au Traité de Lisbonne, le nombre de cas impliquant les droits fondamentaux dans une situation horizontale viendrait à augmenter[33]. Vu la jurisprudence, cette opinion semble refléter la réalité. Concrètement, aucune disposition de la Charte ne devrait être exclue d’office d’un potentiel effet direct horizontal. Néanmoins, parler d’une admissibilité générale » d’un effet direct horizontal de la Charte n’est pas possible. En effet, nombreuses dispositions de la Charte, de par leur nature, ne peuvent produire d’effets dans les litiges entre particuliers. Elles visent les Etats membres et les institutions de l’Union européenne. Catherine BOYARKINE BIBLIOGRAPHIE Doctrine I. Manuels et ouvrages AMALFITANO Chiara, General principles of EU law and the protection of fundamental rights, Cheltenham Edward Elgar Publishing, 2018, 232 p. FRANTZIOU Eleni, The Horizontal Effect of Fundamental Rights in the European Union A Constitutional Analysis, Oxford Oxford University Press, 2019, 231 p. II. Articles de revues CARIAT Nicolas, L’invocation de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne dans les litiges horizontaux – Etat des lieux après l’arrêt Association de médiation sociale’, Cahiers de droit européen 2014, pp. 305-336. DELIYANNI-DIMITRAKOU Christina, L’effet horizontal des droits sociaux selon la jurisprudence de la CJUE et la pratique des juridictions nationales, Lex Social, Revista juridica de los Derechos Sociales 2017, pp. 99-122. FRANTZIOU Eleni, The Horizontal Effect of the Charter of Fundamental Rights of the European Union Rediscovering the Reasons for Horizontality, European Law Journal 2015, pp. 658-679. III. Articles tirés de sites et blogs sur internet ROSSI Lucia Serena, The relationship between the EU Charter of Fundamental Rights and Directives in horizontal situations, EU Law Analysis, 25 février 2019, disponible sur [ consulté le 10 novembre 2019. SARMIENTO Daniel, Sharpening the Teeth of EU Social Fundamental Rights A Comment on Bauer, A blog about EU Law and other cratures, 8 novembre 2018, disponible sur [ consulté le 25 novembre 2019. Législation du droit de l’Union européenne I. Droit primaire Traité de Lisbonne modifiant le Traité sur l’Union européenne et le Traité instituant la communauté européenne [2007] JO C 306/01. Version consolidée du Traité sur l’Union européenne [2016] JO C202/13. Version consolidée du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne [2016] JO C202/47. Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne [2016] JO C202/389. II. Droit Dérivé Explications relatives à la Charte des droits fondamentaux du 14 décembre 2007 [2007] JO C303/17. Jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne I. Arrêts CJCE, arrêt Van Gend en Loos/Administratie der Belastingen du 5 février 1963, aff. C-26/62, ECLIEUC19631. CJCE, arrêt Van Duyn/Home Office du 4 décembre 1974, aff. C-41/74, ECLIEUC1974133. CJCE, arrêt Defrenne/Sabena du 8 avril 1976, aff. C-43/75, ECLIEUC197656. CJCE, arrêt Marshall/Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority du 26 février 1986, aff. C-152/84, ECLIEUC198684. CJCE, arrêt Marleasing/Commercial Internacional de Alimentación du 13 novembre 1990, aff. C-106/89, ECLIEUC1990395. CJCE, arrêt Francovich et Bonifaci/Italie du 19 novembre 1991, aff. C-6/90, ECLIEUC1991428. CJCE, arrêt Faccini Dori/Recreb du 14 juillet 1994, aff. C-91/92, ECLIEUC1994292. CJCE, arrêt Mangold du 22 novembre 2005, aff. C-144/04, ECLIEUC2005709. CJUE, arrêt Kücükdeveci du 19 janvier 2010, aff. C-555/07, ECLIEUC201021. CJUE, arrêt Åkerberg Fransson du 26 février 2013, aff. C-617/10, ECLIEUC2013105. CJUE, arrêt Association de médiation sociale du 15 janvier 2014, aff. C-176/12, ECLIEUC20142. CJUE, arrêt DI du 19 avril 2016, aff. C-441/14, ECLIEUC2016278. CJUE, arrêt Egenberger du 17 avril 2018, aff. C-414/16, ECLIEUC2018257. CJUE, arrêt IR du 11 septembre 2018, aff. C-68/17, ECLIEUC2018696. CJUE, arrêt Bauer du 6 novembre 2018, aff. C-569/16, ECLIEUC2018871. CJUE, arrêt Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften du 6 novembre 2018, aff. C-684/16, ECLIEUC2018874. CJUE, arrêt Cresco Investigation du 22 janvier 2019, aff. C-193/17, ECLIEUC201943. CJUE, arrêt TSN du 19 novembre 2019, aff. C-609/17, ECLIEUC2019981. II. Conclusions des Avocats généraux Conclusions de l’avocat général Yves Bot, présentées le 7 juillet 2009 dans l’affaire Seda Kücükdeveci c. Swedex GmbH & Co. KG, aff. C-555/07, ECLIEUC2009429. Autres Image de garde [ consulté le 19 novembre 2020. [1] CJCE, arrêt Van Gend en Loos/Administratie der Belastingen du 5 février 1963, aff. C-26/62, ECLIEUC19631. [2] CJCE, arrêt Van Duyn/Home Office du 4 décembre 1974, aff. C-41/74, ECLIEUC1974133, pt. 12. [3] CJCE, arrêt Van Duyn/Home Office du 4 décembre 1974, aff. C-41/74, ECLIEUC1974133. [4] CJCE, arrêt Marshall/Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority du 26 février 1986, aff. C-152/84, ECLIEUC198684, pt. 49. [5] CJCE, arrêt Defrenne/Sabena du 8 avril 1976, aff. C-43/75, ECLIEUC197656. [6] CJCE, arrêt Faccini Dori/Recreb du 14 juillet 1994, aff. C-91/92, ECLIEUC1994292, pt. 20 ; CJUE, arrêt Kücükdeveci du 19 janvier 2010, aff. C-555/07, ECLIEUC201021, pt. 46. [7] CJCE, arrêt Faccini Dori/Recreb du 14 juillet 1994, aff. C-91/92, ECLIEUC1994292, pt. 24. [8]CJCE, arrêt Marleasing/Commercial Internacional de Alimentación du 13 novembre 1990, aff. C-106/89, ECLIEUC1990395, pt. 8. [9] CJCE, arrêt Francovich et Bonifaci/Italie du 19 novembre 1991, aff. C-6/90, ECLIEUC1991428. [10] Explications relatives à la Charte des droits fondamentaux, art. 52, §5. [11] Amalfitano Chiara, General principles of EU law and the protection of fundamental rights, Cheltenham Edward Elgar Publishing, 2018, p. 105. [12] Frantziou Eleni, The Horizontal Effect of Fundamental Rights in the European Union A Constitutional Analysis, Oxford Oxford University Press, 2019, p. 88. [13] CJCE, arrêt Mangold du 22 novembre 2005, aff. C-144/04, ECLIEUC2005709. [14] CJUE, arrêt Kücükdeveci du 19 janvier 2010, aff. C-555/07, ECLIEUC201021. [15] Deliyanni-Dimitrakou Christina, L’effet horizontal des droits sociaux selon la jurisprudence de la CJUE et la pratique des juridictions nationales, Lex Social, Revista juridica de los Derechos Sociales 2017, pp. 99-122, p. 102. [16] CJCE, arrêt Faccini Dori/Recreb du 14 juillet 1994, aff. C-91/92, ECLIEUC1994292. [17] Frantziou Eleni, op. cit., N 12, p. 91-92. [18] Amalfitano Chiara, op. cit., N 11, p. 106. [19] CJUE, arrêt DI du 19 avril 2016, aff. C-441/14, ECLIEUC2016278, pt. 22 et 27. [20] CJUE, arrêt Dominguez du 24 janvier 2012, aff. C-282/10, ECLIEUC201233. [21] Cariat Nicolas, L’invocation de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne dans les litiges horizontaux – Etat des lieux après l’arrêt Association de médiation sociale’, Cahiers de droit européen 2014, pp. 305-336, p. 318. . [22] Cariat Nicolas, op. cit., N 21, p. 318; CJUE, arrêt Dominguez du 24 janvier 2012, aff. C-282/10, ECLIEUC201233, pt. 42. [23] CJUE, arrêt Association de médiation sociale du 15 janvier 2014, aff. C-176/12, ECLIEUC20142. [24] Sarmiento Daniel, Sharpening the Teeth of EU Social Fundamental Rights A Comment on Bauer, A blog about EU Law and other cratures, 8 novembre 2018, disponible sur [ consulté le 25 novembre 2019. [25] Rossi Lucia Serena., The relationship between the EU Charter of Fundamental Rights and Directives in horizontal situations, EU Law Analysis, 25 février 2019, disponible sur [ consulté le 10 novembre 2019. [26] CJUE, arrêt Egenberger du 17 avril 2018, aff. C-414/16, ECLIEUC2018257, pt. 76 ; CJUE, arrêt Cresco Investigation du 22 janvier 2019, aff. C-193/17, ECLIEUC201943, pt. 76 ; CJUE, arrêt IR du 11 septembre 2018, aff. C-68/17, ECLIEUC2018696, pt. 69. [27] CJUE, arrêt Egenberger du 17 avril 2018, aff. C-414/16, ECLIEUC2018257. [28] Ibid., pt. 83. [29] CJUE, arrêt TSN du 19 novembre 2019, aff. C-609/17, ECLIEUC2019981. [30] CJUE, arrêt Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften du 6 novembre 2018, aff. C-684/16, ECLIEUC2018874. [31] Ibid. ; CJUE, arrêt Bauer du 6 novembre 2018, aff. C-569/16, ECLIEUC2018871, pt. 85. [32] Rossi Lucia Serena, op. cit., N 25. [33] Conclusions de l’avocat général Yves Bot présentées le 7 juillet 2009 dans l’affaire Seda Kücükdeveci c. Swedex GmbH & Co. KG, aff. C-555/07, ECLIEUC2009429, pt. 90. Statistiquesde la norme; Charte orthotypographique du Journal officiel; Autorités indépendantes. Autorités administratives indépendantes et autorités publiques indépendantes relevant du statut général défini par la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017; Autorités ne relevant pas du statut général des autorités administratives 1 Le droit ne fait pas de la personne âgée une catégorie à part qui bénéficierait d’un régime juridique propre [1]. Elle est censée jouir des garanties offertes par les textes internationaux Pacte international des droits civils et politiques PIDCP, Pacte international des droits économiques, sociaux et culturels PIDESC, Convention des Nations Unies relative aux droits des personnes handicapées CIDPH, européens ConvEDH, Charte des droits fondamentaux, Charte sociale européenne ou de droit interne, au même titre que n’importe quel sujet de droit. Lorsque la personne âgée est en pleine possession de ses moyens physiques et mnésiques, la question de ses droits fondamentaux, définis comme l’ensemble des droits primordiaux garantis dans un État de droit [2], ne se pose pas. Ce n’est que lorsqu’elle devient vulnérable sur le plan financier, physique ou intellectuel et/ou qu’elle entre en établissement d’accueil que la menace surgit. C’est pourquoi le législateur l’appréhende fréquemment par le prisme de sa vulnérabilité [3] ou de son besoin de protection. Une telle approche donne lieu à l’élaboration d’un régime superposé, par petites touches, dans des domaines variés. Qu’on songe aux classiques dispositifs de protection juridique figurant dans le code civil sauvegarde de justice, curatelle, tutelle ou à de plus récents mécanismes mandat de protection future institué en 2007 [4] ou habilitation familiale créée en 2015 [5], ces mesures n’ont cessé de se déployer au gré du vieillissement de la population. Point d’orgue de cette évolution, la loi du 28 décembre 2015 relative à l’adaptation de la société au vieillissement [6], a proposé un meilleur accompagnement des personnes âgées dans leur parcours de vie et de soins mais, en outre, a opéré un renforcement de leurs droits et libertés. Dans le cadre des établissements médico-sociaux, l’article L. 311-3 CASF garantit l’exercice de droits et libertés individuels à toute personne prise en charge. La loi du 2 février 2016 [7] créant de nouveaux droits en faveur des malades et des personnes en fin de vie s’adresse également aux bénéficiaires naturels que sont les personnes âgées. Par ailleurs, certaines règles du droit pénal sanctionnent spécifiquement les violences et les discriminations dirigées à leur encontre [8]. Malgré cela, les atteintes portées à leurs droits fondamentaux n’ont jamais été plus prégnantes qu’aujourd’hui [9]. Si la crise du COVID-19 a indiscutablement accru le phénomène en limitant la liberté de circulation et en mettant à mal le droit d’entretenir des relations avec l’entourage [10], des causes endémiques sont à l’origine de violation graves et renouvelées à l’ensemble des droits fondamentaux des personnes âgées [11]. On peut citer, sans souci d’exhaustivité, le faible investissement humain et financier dans la silver économie », la pénurie de personnel [12], la logique gestionnaire de la prise en charge des personnes âgées indépendamment de leurs besoins effectifs [13], le peu de considération pour leur capacité d’autodétermination et leur liberté d’action en général. 2 Les pouvoirs publics se sont pourtant emparés très tôt de la question des droits fondamentaux de la personne âgée à la faveur d’une prise de conscience collective des implications économico-juridiques du vieillissement de la société [14]. Cette préoccupation a sensiblement marqué la dernière décennie [15] comme en témoignent les nombreux rapports dédiés aux droits des personnes âgées [16] favorables à la préservation, voire à l’élargissement de leurs droits fondamentaux. Malgré les efforts déployés et en dépit d’un maillage législatif international et national dense et cohérent, la prise en charge des personnes âgées continue de s’opérer contra legem, en violation des droits fondamentaux reconnus par le droit français et les textes internationaux [17]. 3 La réforme historique » [18], promise pour 2019 sur la base de l’important rapport Libault [19] Grand âge et autonomie » [20], ne paraît plus figurer au premier plan des préoccupations gouvernementales [21] présenté au Conseil des ministres le 7 octobre 2021 [22]. Les représentants du secteur qui appelaient de leurs vœux une réforme d’envergure ont exprimé leur déception [23]. C’est dans ce contexte que le Défenseur des droits a déposé [24], le 4 mai 2021, un rapport qui met en évidence l’impact de la crise sanitaire du COVID-19 sur les droits et libertés des personnes accueillies en EHPAD. Le regard du Défendeur des droits est riche d’enseignements dès lors qu’il est saisi des difficultés rencontrées par les personnes âgées sur le terrain et que ses avis sont une source d’inspiration pour le législateur. En six ans, ses services ont reçu plusieurs centaines de signalements pour des mauvais traitements dans ces établissements. Bien que 80 % des dossiers concernent la prise en charge de personnes âgées par des EHPAD, le constat préexistait à la pandémie et vaut pour toutes les personnes âgées, qu’elles soient accueillies ou non [25]. Il reste que l’épidémie de COVID-19 bouscule la coordination des soins entre le secteur médico-social et le secteur sanitaire, faisant des droits et libertés des résidents une variable d’ajustement face au manque de moyens et de personnels au sein des EHPAD » [26]. Les personnes âgées accueillies en EHPAD ont été, en outre, identifiées comme étant particulièrement vulnérables au COVID-19 en raison de leur âge et des pathologies ou comorbidités éventuellement associées. Ce constat a conduit les autorités à organiser une protection accrue pour ces personnes par l’adoption de mesures restrictives rigoureuses, dérogatoires au droit commun, hors cadre normatif spécifique. Le Défenseur des droits a relevé que ces dispositions [27] ont conduit à une augmentation des atteintes aux droits fondamentaux et déploré son manque de lisibilité [28]. En réponse, 64 recommandations ont été formulées en vue d’améliorer la prise en charge des personnes accueillies en EHPAD et d’assurer l’effectivité de leurs droits, parmi lesquelles 13 recommandations spécifiques à la situation de crise sanitaire. 4 Le contexte pandémique a certes cristallisé et rendu plus visibles les atteintes aux droits des personnes âgées mais le défi quotidien de la prise en charge des personnes âgées repose aujourd’hui comme hier sur un délicat équilibre entre la préservation de leur sécurité et le respect de leurs droits et libertés [29]. Dès lors, si les droits fondamentaux sont reconnus par un arsenal de textes contraignants de toute nature, force est de constater leur impuissance à en garantir l’effectivité I, ce qui invite à proposer des remèdes II.I – L’impuissance du législateur à garantir l’effectivité des droits fondamentaux de la personne âgée 5 En dépit de la multiplicité des sources des droits fondamentaux de la personne âgée A, à l’épreuve des faits, les atteintes qui leur sont portées sont persistantes B.A – La multiplicité des sources des droits fondamentaux de la personne âgée 6 La protection des droits fondamentaux des personnes âgées est assurée au niveau international et européen 1 mais aussi au plan national à travers un maillage textuel particulièrement dense 2.1 – Les textes internationaux et européens 7 Sur le plan international, d’importants traités relatifs aux droits humains s’appliquent à tous, sans distinction, y compris aux personnes âgées. On peut citer le Pacte international des droits civils et politiques PIDCP [30] et le Pacte international des droits économiques, sociaux et culturels PIDESC [31] qui imposent aux États signataires de garantir à chacun l’effectivité de ses droits fondamentaux, notamment le droit à la dignité, à la santé physique et mentale mais aussi le droit à la vie privée et familiale. S’ajoute la Convention des Nations Unies relative aux droits des personnes handicapées CIDPH [32] qui protège les personnes âgées présentant des incapacités physiques, mentales, intellectuelles ou sensorielles durables dont l’interaction avec diverses barrières peut faire obstacle à leur pleine et effective participation à la société sur la base de l’égalité avec les autres » [33]. Compte tenu du caractère extensif de la définition, nombre de personnes âgées non reconnues comme handicapées au sens administratif du terme, entrent dans cette définition et sont visées par ce texte. 8 Au niveau européen, les personnes âgées relèvent naturellement de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales CESDH [34] et de la Charte des droits fondamentaux [35] de l’Union européenne. La Charte sociale européenne [36] garantit en outre les droits sociaux et économiques fondamentaux et un traitement non-discriminatoire. Le Comité des droits économiques, sociaux et culturels CODESC a formulé en 1995, dans une Observation générale intitulée Droits économiques, sociaux et culturels des personnes âgées », un certain nombre de recommandations, à l’aune du PIDESC. Elles ont guidé les politiques publiques en matière de vieillissement des populations [37]. 9 Ces textes convergent pour assurer l’égalité et l’effectivité des droits au profit des personnes âgées en cohérence avec le droit interne qui poursuit le même – Les textes de droit interne 10 La loi n° 2005-102 du 11 février 2005 [38] pour l’égalité des droits et des chances a permis de garantir un pouvoir de décision sans discrimination aux personnes âgées mais c’est la loi ASV du 28 décembre 2015 qui a précisé la nature et l’étendue de leurs droits fondamentaux [39]. Dans le cadre de l’accueil dans un établissement médico-social, l’article L. 311-3 CASF garantit l’exercice de sa dignité, de son intégrité, de sa vie privée, de son intimité et de sa sécurité, auxquels la loi précitée du 28 décembre 2015 a ajouté le droit d’aller et venir librement. Diverses chartes de valeur juridique inégale complètent ces dispositifs. On peut citer la Charte des droits et libertés de la personne majeure protégée [40], la Charte des droits et des libertés de la personne âgée en situation de handicap ou de dépendance créée par la Fondation Nationale de Gérontologie FNG ou la Charte des droits et des libertés de la personne accueillie en établissement qui reprend et explicite les droits inscrits dans le Code [41]. Plus récemment, une Charte éthique intitulée Accompagnement du grand âge » a été rédigée et déposée le 2 septembre 2021 avec pour objectif affiché de renforcer les droits des personnes âgées [42]. Si ces différentes chartes s’avèrent particulièrement utiles car elles contribuent à garantir les droits fondamentaux de la personne, le droit souple qu’elles composent ne suffit pas à faire cesser les atteintes persistantes aux droits fondamentaux de la personne – Les atteintes persistantes aux droits fondamentaux de la personne âgée 11 Les droits et libertés fondamentaux de la personne âgée sont très divers mais imbriqués. Tout l’enjeu de la prise en charge des personnes âgées repose sur la nécessité de protéger sans diminuer » [43], de respecter sans négliger » [44]. Il peut en effet être tentant de confisquer tout pouvoir de décision aux personnes âgées, au risque de les réifier et de les priver de leurs droits, motif pris que la perte de leur capacité est inéluctable du fait de leur amenuisement physique et psychique [45]. Les atteintes aux droits fondamentaux peuvent toucher l’intégrité ou l’intimité de la personne âgée 1 cependant que d’autres concernent leur qualité de vie 2.1 – Les atteintes aux droits fondamentaux relatifs à l’intégrité et à l’intimité de la personne âgée 12 Les droits sont indiscutablement fondamentaux lorsqu’ils touchent au corps humain, à la dignité, à l’intégrité ou l’intimité de la personne. Ces droits ont une valeur constitutionnelle et sont protégés dans le cadre d’un accueil en établissement par l’article L. 311-3 CASF. En pratique toutefois, les droits à l’intimité [46] et à la dignité des personnes âgées sont fréquemment négligés, notamment lorsque des considérations d’ordre organisationnel et budgétaire deviennent prédominantes » [47]. De telles atteintes peuvent résulter de mauvais traitements ou de négligences dans les soins. Le constat dressé par le Défenseur des droits dans son rapport est particulièrement accablant à cet égard [48]. Au-delà de ce rapport, des pratiques récurrentes, attentatoires aux droits des personnes âgées, sont observées. Au nom de la sécurité des personnes âgées, l’entourage et les professionnels s’autorisent à accéder sans frapper à la porte de leur logement ou de leur chambre, voire utilisent des moyens de géolocalisation ou de vidéosurveillance sans solliciter leur accord préalable [49]. La Commission nationale de l’informatique et des libertés CNIL a formulé des recommandations sur les systèmes de suivi et d’assistance électroniques des personnes âgées ou désorientées, le 24 juillet 2013. Elle considère que ces dispositifs ne sauraient se substituer à la prise en charge humaine et ne saurait pallier le manque de personnel. Le principe de la liberté d’aller et de venir doit demeurer la règle [50]. Le respect du droit à la vie privée et à l’intimité consacré par l’article 8 de le ConvEDH et l’article 9 du Code civil doit être garanti. C’est d’autant plus vrai qu’il n’existe pas de fondement législatif règlementant l’usage de ces dispositifs ni de décision de justice ayant précisé leurs conditions d’utilisation. Dans l’attente d’un texte [51], ces systèmes doivent être utilisés avec parcimonie et répondre au principe de proportionnalité et d’individualisation. Le Défenseur des droits recommande à cet égard d’élaborer un guide à l’usage des professionnels explicitant le cadre juridique de la mise en place des systèmes de vidéosurveillance [52]. 13 Dans le prolongement de ces droits cardinaux, le droit fondamental de toute personne de jouir du meilleur état de santé possible sans discrimination [53] a une valeur constitutionnelle [54] et doit être mis en œuvre par tous moyens disponibles au bénéfice de toute personne » en vertu de l’article L. 1110-1 CSP. Les articles et du CSP garantissent par ailleurs le droit aux soins les plus adaptés à son état et la prise en charge de la douleur ainsi que le droit d’avoir une fin de vie digne. Les textes mettent en place une aide à la décision médicale et le droit, pour la personne âgée de participer aux décisions la concernant [55]. Dans le cadre des établissements d’accueil, le droit à la santé se double d’un droit à la sécurité prévu par l’article alinéa 1er, 1° CASF et par l’article 7 de la Charte des droits et des libertés de la personne accueillie en établissement qui garantit le droit à la protection, le droit à la sécurité, y compris sanitaire et alimentaire ». A l’épreuve des faits, les atteintes à ce droit sont fréquemment caractérisées du fait d’une insuffisance quantitative ou qualitative de personnel ou encore du mauvais entretien des locaux. Sont concernés la coordination des soins, la prise en charge médicamenteuse, la prise en charge nocturne et les transferts au service des urgences, la santé bucco-dentaire et l’accompagnement de la fin de vie. Ce risque de dysfonctionnement a été accru du fait du contexte sanitaire [56]. Le défenseur des droits a formulé dans son Rapport un certain nombre de recommandations pour remédier à cette situation [57]. 14 Des atteintes tout aussi nombreuses concernent les droits fondamentaux qui protègent la qualité de vie de la personne – Les atteintes aux droits fondamentaux relatifs à la qualité de vie de la personne âgée 15 Le droit à l’intimité et à la vie privée détermine la qualité de vie de la personne âgée dans la mesure où la Cour européenne des droits de l’homme en retient une conception extensive qui englobe, entre autres, des aspects de l’identité physique et sociale d’un individu, notamment le droit à l’autonomie personnelle, le droit au développement personnel et le droit d’établir et entretenir des rapports avec d’autres êtres humains et le monde extérieur » [58]. Dans cette perspective, la Cour considère que le droit d’entretenir des relations sexuelles découle du droit de disposer de son corps, partie intégrante de la notion d’autonomie personnelle » [59]. A cet égard le respect de ces droits fondamentaux est largement tributaire du mode de vie de la personne âgée et de son degré d’autonomie. Plus elle est dépendante, plus les risques d’atteintes à ses droits sont élevés. Le Rapport du Défenseur des droits montre que la personne âgée est très souvent bridée dans les différentes dimensions de sa vie personnelle. Une atteinte à la vie privée ou au droit d’aller et venir résulte généralement d’une limitation excessive des visites ou d’une restriction des déplacements, ce qu’illustre la crise sanitaire, voire d’une ouverture du courrier ou d’une interdiction de l’usage de téléphones portables. S’agissant spécialement de la liberté d’aller et venir, le défenseur des droits a constaté que l’application du droit souple a concouru à accentuer les entraves aux droits des personnes âgées [60] et recommande [61] de limiter son recours pour toute mesure attentatoire aux droits et libertés des personnes accueillies. 16 Pour remédier aux manquements constatés, le Défenseur des droits propose par aileurs de renforcer le droit à une prise en charge et à un accompagnement de qualité en élaborant, au-delà des recommandations de la Haute Autorité de santé HAS, un cadre réglementaire définissant les conditions d’élaboration du projet personnalisé du résident [62]. Le rôle et l’intervention des tiers pourraient être précisés, notamment celui des dames de compagnie » au sein des EHPAD, dans le règlement intérieur de l’établissement [63]. Afin de garantir le bien être des résidents, il est également recommandé aux directions des établissements de leur proposer des activités accessibles et adaptées [64] dans le cadre d’un projet personnalisé réévalué périodiquement avec la participation de l’intéressé [65]. Il est suggéré de veiller à ce que les directions des EHPAD proposent et organisent des modalités de communication à distance pour les résidents téléphone, vidéoconférence, courriel, applications dédiées, mise à disposition de papier et stylos… permettant à l’ensemble des personnes de garder un contact avec leurs proches », en particulier pendant la crise sanitaire [66]. 17 Si le renforcement et l’explicitation des mesures existantes sont indispensables il convient d’identifier précisément les leviers de nature à lutter contre l’ineffectivité des droits, notamment par la mise en œuvre de contrôle plus – Les remèdes à l’ineffectivité des droits fondamentaux de la personne âgée 18 Deux leviers peuvent être actionnés pour garantir les droits fondamentaux de la personne âgée. Il convient de réaffirmer son pouvoir d’autodétermination A tout en renforçant les mécanismes de contrôle de ses droits B.A – La réaffirmation du pouvoir d’autodétermination de la personne âgée 19 Le pouvoir d’autodétermination est au cœur des droits fondamentaux des personnes âgées [67]. De ce pouvoir découle le libre exercice de deux prérogatives essentielles d’une part le droit de consentir 1, d’autre par le libre choix de son domicile 2.1 – Le droit de consentir consolidé 20 Le consentement de la personne âgée devrait être recueilli systématiquement [68] pour toute question relative à son mode de vie choix du domicile, interactions avec les tiers, loisirs, parcours de soins, etc. et ce, qu’elle soit accueillie dans un établissement médico-social [69] ou non. En pratique la réalité est tout autre, comme le confirme le Rapport du Défenseur des droits [70]. Le constat n’est pas nouveau. Bien souvent, famille et soignants passent outre l’avis du malade par habitude et parce que c’est plus rapide et plus commode. C’est alors la loi du tout ou rien qui est à l’œuvre. Soit le malade est capable d’exprimer une volonté libre et éclairée, auquel cas, il se prend en charge, soit une autre volonté se substitue à la sienne. Or, compte tenu de l’amenuisement progressif des capacités mnésiques, propre au grand âge, une voie médiane devrait être privilégiée de nature à tenir compte de ce que le malade n’est pas systématiquement privé de conscience. Il peut l’être partiellement ou se trouver dans un intervalle lucide [71]. 21 Le rapport du Défenseur des droits rappelle l’importance du consentement [72] et formule un certain nombre de recommandations [73], après avoir constaté les nombreuses atteintes portées à ce droit dans le cadre des EHPAD contre la lettre de l’article L. 311-3, 3° CASF. Il est rappelé que son effectivité passe par une information claire et facile d’accès [74]. De manière plus novatrice, le Défenseur des droits suggère de mettre en place un contrôle institutionnel en incitant les directions des EHPAD à désigner un référent chargé de veiller à la recherche effective du consentement des résidents [75]. Le recours à un tel référent pourrait être généralisé dans le cadre des parcours de soins hors EHPAD ou dans le cadre de la conclusion des contrats qui engagent le patrimoine de la personne âgée ou impactent ses conditions de vie. 22 Lorsque la personne âgée n’est pas en mesure de consentir seule, il importe de rechercher son assentiment [76] et de lui proposer une aide à la décision. Il s’agit alors de remplacer le consentement libre et éclairé par celui de consentement assisté » qui suppose une décision concertée. A cet égard, la loi du 28 décembre 2015 a étendu la possibilité de désigner une personne de confiance au bénéfice de la personne accueillie dans un établissement, un service social ou médico-social [77]. Elle a pour mission d’accompagner la personne âgée dans ses démarches et de l’aider dans ses décisions dans le cadre de sa prise en charge médico-sociale [78]. Cette mesure mérite d’être approuvée car elle permet de suppléer l’absence d’une mesure d’anticipation mandat de protection future, directives anticipées, régimes de protection classique telle la curatelle, la tutelle ou la sauvegarde de justice. Le défenseur des droits déplore toutefois que le recours à la personne de confiance soit mal compris [79], peu ou mal utilisé [80]. Il suggère d’engager des actions de sensibilisation auprès des professionnels, des résidents et de leurs proches sur le rôle de la personne de confiance dans le secteur médico-social [81] et de prévoir, par une disposition réglementaire, l’obligation d’inscrire le nom et les coordonnées de la personne de confiance désignée par le résident dans son dossier » [82]. Il est également recommandé de veiller à ce que les directions des EHPAD renforcent l’information du résident et de ses proches sur les modalités de prise en charge, les prestations proposées, les mesures de protection, les voies de recours ainsi que le droit pour la personne accueillie de désigner une personne de confiance [83]. 23 Une réécriture de l’article L. 311-4 du CASF est préconisée afin d’imposer la présence de la personne de confiance lors de la conclusion du contrat de séjour, sauf refus de la personne âgée [84]. On le pressent, le choix du domicile est crucial car il à la fois un outil de promotion des droits fondamentaux de la personne âgée et la condition de son bien-être [85].2 – Le libre choix du domicile préservé 24 Parmi leurs revendications les plus marquées, les séniors entendent préserver leur liberté de choisir leur lieu de vie avec une préférence marquée pour le maintien à domicile [86], conformément aux textes qui leur offrent cette faculté [87]. L’article L. 311-3, 2° CASF permet notamment de choisir entre le recours à des prestations à domicile et l’admission au sein d’un établissement spécialisé. En pratique toutefois, la loi est éludée. Sous couvert de protéger la personne âgée, il lui est régulièrement imposé de quitter son domicile pour un établissement d’hébergement collectif sans justification tenant à sa sécurité ou à sa protection. L’hypothèse vise le placement d’office en établissement médicalisé [88] mais, le plus souvent, l’atteinte à la liberté de choisir son domicile est beaucoup plus insidieuse et prend la forme d’une insistance de plus en plus pressante des proches pour faire plier la volonté de la personne âgée. Le départ du domicile s’opère alors au prix d’un vice du consentement qui relève d’une forme de violence morale exercée par un tiers au contrat d’hébergement. L’article 226-4-2 C. pén. qui condamne le fait de forcer un tiers à quitter le lieu qu’il habite sans avoir obtenu le concours de l’État dans les conditions prévues à l’article L. 153-1 du code des procédures civiles d’exécution, à l’aide de manœuvres, menaces, voies de fait ou contraintes, est puni de trois ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende » [89] paraît ici inopérant. On imagine mal une personne âgée vulnérable, en perte d’autonomie, prendre l’initiative d’une action en justice contre ses proches. Dans le cadre sanitaire et social, l’article L. 311-4, b, 2° CASF, cela a été indiqué, fait obligation au directeur d’établissement de s’entretenir avec la personne âgée accueillie, lors de la conclusion du contrat de séjour, hors de la présence de tout tiers, sauf si la personne demande à être accompagnée, en particulier par la personne de confiance qu’elle aura désignée [90]. Le Défenseur des droits regrette toutefois dans son Rapport que les conditions du recueil du consentement de la personne âgée demeurent sujettes à caution et que des mises sous protection soient demandées pour faciliter l’entrée en EHPAD [91]. Il propose d’offrir au résident la possibilité d’alterner, dans un premier temps, les séjours en établissement et au domicile, afin d’exprimer un choix éclairé [92]. Cette proposition mérite pleine approbation car elle conforte le pouvoir d’autodétermination de la personne âgée et garantit sa liberté de choisir son lieu de vie. 25 L’effectivité des droits fondamentaux suppose, outre l’affirmation du pouvoir d’autodétermination de la personne âgée, le renforcement des mécanismes de protection afin de détecter l’ampleur des atteintes – Le renforcement des mécanismes de protection des droits fondamentaux de la personne âgée 26 La protection des droits fondamentaux passe par une lutte constante contre les discriminations et les maltraitances faites aux personnes âgée 1, accompagnée d’un contrôle des activités des professionnels du troisième âge 2.1 – La lutte contre les discriminations et maltraitances 27 En premier lieu, le respect des droits fondamentaux implique une lutte contre toute forme de discrimination liée à l’âge, garantie par la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations [93]. L’article 31 de la loi ASV a ouvert aux associations le droit de se constituer partie civile en cas de discrimination liée à l’âge [94]. Ce type de discrimination, volontiers désigné aujourd’hui sous le terme d’ âgisme », est défini comme le fait d’avoir des préjugés ou d’adopter un comportement discriminatoire envers des personnes ou des groupes en raison de leur âge [95]. Le rapport Libault [96] avait formulé une proposition intéressante qui pourrait être consacrée créer une mission parlementaire et un observatoire de l’âgisme rattaché au Défenseur des droits. 28 En second lieu, les atteintes les plus frontales aux droits fondamentaux sont celles qui touchent aux droits de l’homme. Elles consistent dans des actes de maltraitance infligés aux personnes âgées [97] et prennent des formes variées physiques, psychiques ou économiques [98]. Au titre des violences quotidiennes, on peut citer les traitements inhumains et dégradants contention [99], pose de protections urinaires sans nécessité, réduction des temps de toilette, enfermement… prescrits au nom de la sécurité des intéressés ou pour pallier le manque de personnel et de temps dédié aux soins [100]. Outre que de tels actes sont prohibés par des textes internationaux et européens [101], ils tombent sous le coup du droit pénal qui alourdit la répression des crimes et des délits constitutifs d’atteintes à la dignité et à l’intégrité des personnes âgées ou vulnérables. En pratique, l’efficacité du droit pénal est cependant limitée car les personnes âgées craignent généralement de signaler la maltraitance à leur famille, à leurs amis ou aux autorités quand elles n’oublient pas purement et simplement l’événement violent. L’entourage et les professionnels sont également rétifs à dénoncer les maltraitances bien que l’article L. 313-24 CASF protège le salarié ou l’agent qui a témoigné de mauvais traitements ou privations infligés à une personne accueillie ». Le constat est le même s’agissant des établissements, services et lieux de vie qui ont pourtant l’obligation, en vertu de l’article L. 331-8-1 CASF, de signaler aux autorités administratives et sans délai tout dysfonctionnement grave dans leur gestion ou leur organisation susceptible d’affecter la prise en charge des usagers, leur accompagnement ou le respect de leurs droits et de tout évènement ayant pour effet de menacer ou de compromettre la santé, la sécurité ou le bien-être physique ou moral des personnes prises en charge ou accompagnées ». La menace des sanctions pénales en cas de non dénonciation, prévues à l’article 434-3 C. pén. [102], ou de non-assistance à personne en danger, visée à l’article 223-6 C. pén., ne paraît pas non plus d’une grande efficacité. Le rôle des bonnes pratiques professionnelles émanant de la HAS est porteur d’espoir tout comme celui de la Commission de promotion de la bientraitance et de lutte contre la maltraitance des personnes vulnérables » [103] qui a vocation à améliorer le repérage, le signalement et le traitement de situations de maltraitance. De manière plus positive en effet, les politiques publiques se sont assigné la mission de promouvoir la bientraitance et l’accompagnement des acteurs au quotidien [104], intra ou hors EHPAD. 29 Sur le sujet des maltraitances, le Défenseur des droits fait état d’une situation préoccupante dans les EHPAD et alarme les pouvoirs publics sur la persistance des traitements inhumains et dégradants. De multiples recommandations [105] sont formulées pour éviter et déceler les cas de maltraitance [106]. Du côté des professionnels, un renforcement de la formation des intervenants dans l’accompagnement et le soin des résidents [107] ainsi qu’une sensibilisation quant au comportement à adopter [108], sont proposés. Cette suggestion pourrait être élargie à tous les intervenants du secteur du troisième âge. S’agissant des personnes âgées et de leur entourage, l’importance du recueil de la parole est soulignée, le silence étant souvent la règle du fait de la crainte de représailles [109]. Le Défenseur des droits propose par ailleurs de mettre en place des observatoires régionaux de la maltraitance signalées sur un territoire [110] ainsi qu’un dispositif effectif de médiation dans le secteur médico-social [111]. Les directions des EHPAD sont encouragées à renforcer la gestion et le suivi des événements indésirables au sein de l’établissement [112]. Ces propositions, qui œuvrent en faveur d’une responsabilisation des professionnels, s’appuient sur une politique de contrôle qui doit être – La multiplication des contrôles institutionnels 30 Les professionnels du troisième âge sont soumis à un certain nombre de contrôles institutionnels qui viennent au soutien des droits fondamentaux des personnes âgées. Le code de la santé publique confie aux Agences régionales de santé ARS le soin de veiller à ce que la lutte contre les inégalités sociales et territoriales de santé soit prise en compte au sein de ces commissions, lesquelles rendent compte d’actions précises de lutte contre ces inégalités, notamment à l’égard des personnes en situation de vulnérabilité » [113], ce qui vise au premier chef les personnes âgées. Dans le cadre du projet régional de santé, les objectifs portent notamment sur […] l’organisation des parcours de santé, notamment pour les personnes atteintes de maladies chroniques et les personnes en situation de handicap ou de perte d’autonomie […] » [114]. 31 Les structures médico-sociales sont par ailleurs soumises à des dispositifs d’évaluation de leur activité. A la suite du rapport de l’IGAS [115], la loi du 24 juillet 2019 [116] a confié à la HAS l’élaboration d’un nouveau dispositif d’évaluation et d’un cahier des charges auquel seront soumis les organismes pouvant procéder à cette évaluation [117]. Ce texte prévoit non seulement la transmission du rapport d’évaluation à l’autorité ayant délivré l’autorisation et à la HAS, mais également sa publication. Le Défenseur des droits propose d’intégrer dans le nouveau dispositif d’évaluation des structures médico-sociales la publication des résultats sous forme d’indicateurs afin de mettre à disposition du grand public des informations qualitatives sur les différents établissements » [118]. Cette publicité des informations doit être encouragée car elle contribue à garantir l’effectivité des droits fondamentaux des personnes âgées accueillies. 32 De manière plus novatrice, un contrôle du contenu des contrats de séjour, fréquemment entachés d’irrégularités, est recommandé par le Défenseur des droits qui invite les directions des EHPAD à planifier, dans les meilleurs délais, un audit externe portant sur la validité des contrats de séjour de toutes les personnes accueillies et à procéder le cas échéant, à leur régularisation » [119]. Cette proposition mérite une double approbation car elle garantit l’égalité de tous et offre une protection renforcée à chaque résident. Le Défenseur des droits associe la DGCCRF, chargée de débusquer les clauses abusives dans les contrats [120] ainsi que les clauses interdisant de rechercher la responsabilité des établissements, en cas de vol, de perte ou de détérioration des biens des résidents [121]. 33 Pour répondre aux enjeux d’un accueil digne et respectueux de nos aînés, le Défenseur des droits propose également un contrôle en amont consistant à fixer un ratio minimal de personnels travaillant en EHPAD en fonction du niveau d’autonomie et des soins requis des résidents » conformément à la proposition du Conseil de l’âge du Haut Conseil de la famille, de l’enfance et de l’âge HCFEA qui fixe un objectif de norme d’encadrement de 0,8 effectif à temps plein ETP par résident » [122]. Conformément aux préconisations du rapport El Khomri [123], il est également suggéré de revaloriser les diplômes et les parcours professionnels liés aux métiers de l’accompagnement à l’autonomie » [124]. 34 Ces diverses mesures de contrôle présenteraient un intérêt certain car elles permettent de responsabiliser les professionnels tout en moralisant leurs pratiques. Notes [1] C. Bourdaire-Mignot, T. Gründler, Le vieux, une figure de la vulnérabilité en droit », La Revue des Droits de l’Homme 2020, n° 17, p. 6. [2] A. Vignon-Barrault, Les droits fondamentaux de la personne âgée », RDSS 2018, p. 759, in Dossier La personne, sujet de protection du droit, Dir. A. Vignon-Barrault, Préf. M. Borgetto, RDSS 2018, p. 757. [3] Ariston Barion Pérès et Th. Fossier, Vulnérabilité ou affaiblissement quel statut civil pour la personne âgée ? Les exemples français et brésiliens », Dr. Fam. 2005, Etude n° 20 ; J. Hauser, Vulnérable ou protégeable deux notions à ne pas confondre », RTD civ., 2010, p. 761 ; Sledziewki, La dignité du sujet vulnérable », Dr. Fam. 2011, Etude 8 ; Y. Favier, Vulnérabilité et fragilité réflexions autour du consentement des personnes âgées », RDSS 2015, p. 702 ; I. Corpart, Les droits et libertés des personnes âgées et vulnérables renforcés par la loi relative à l’adaptation de la société au vieillissement », RJPF 2016, n° 6 ; H. Fulchiron, L’accompagnement des personnes âgées vulnérables nouveau concept juridique, nouvelle conception de la protection », Dr. Fam. 2017, Etude 19 ; C. Bourdaire-Mignot, T. Gründler, préc. Adde C. Lacour, Vieillesse et vulnérabilité, PUAM 2007 ; Soulet, Les raisons d’un succès. La vulnérabilité comme analyseur des problèmes sociaux contemporains, in A. Brodiez-Dolino et alii Dir., Vulnérabilités sanitaires et sociales. De l’histoire à la sociologie, PU Rennes, 2014 ; Moisdon-Chataignier Dir., Protéger les majeurs vulnérables, Quelle place pour les familles ?, EHESP 2015. [4] Loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs parue au JORF n° 56 du 7 mars 2007. [5] Loi n° 2015-1776 du 28 décembre 2015 relative à l’adaptation de la société au vieillissement, JORF n° 0301 du 29 décembre 2015 rectificatif paru au JORF n° 0013 du 16 janvier 2016. Sur cette loi, v. H. Rihal, La loi relative à l’adaptation de la société au vieillissement », AJDA 2016, p. 851, Fabas-Serlooten, Adaptation de la société au vieillissement, un nouveau regard sur la perte d’autonomie », AJ Famille 2016, p. 90. Adde F. Cafarelli, La loi n° 2015-1776 du 28 décembre 2015 relative à l’adaptation de la société au vieillissement vers une société inclusive », in Âges et Droits, De la minorité à la vieillesse au miroir du droit, sous dir. D. Blanc, Institut Universitaire de Varenne, 2016. [6] Loi préc. [7] Loi n° 2016-87 du 2 février 2016 créant de nouveaux droits en faveur des malades et des personnes en fin de vie, JORF n° 0028 du 3 février 2016. [8] La vulnérabilité liée à l’âge constitue une circonstance aggravante dans le cadre de diverses incriminations que le Code pénal signale par une expression consacrée particulière vulnérabilité, due à son âge, maladie, infirmité […] ». [9] S. Hennion, Vous avez dit vieux ? », Dr. Soc. 2020, n° 7-8, p. 666. [10] [11] A. Vignon-Barrault, Les droits fondamentaux de la personne âgée », art. préc. [12] V. p. 4 et 6 du Rapport du Défenseur des droits, préc. [13] Rapport du Défenseur des droits, préc. [14] [15] V. L’avis de la Commission nationale consultative des droits de l’homme CNCDH sur l’effectivité des droits des personnes âgées, JORF n° 0176 du 31 juillet 2013, texte n° 101. [16] Rapport Broussy janvier 2013, Rapport du comité Avancée en âge » février 2013, Rapport de la députée Martine Pinville mars 2013, Rapport de l’ANESM sur l’enquête Bientraitance des personnes accueillies en établissements d’hébergement pour personnes âgées dépendantes », 2015, p. 15, Rapport Firmin le Bodo et Lecocq, Rapport d’information par la commission des affaires sociales sur la mise en application de la loi n° 2015-1776 du 28 décembre 2015 relative à l’adaptation de la société au vieillissement, n° 438 du 5 décembre 2017, Rapport Libault du 28 mars 2019 Concertation grand âge et autonomie changer de regard sur la personne âgée et affirmer sa citoyenneté pleine et entière, Rapport El Khomri plan de mobilisation nationale en faveur de l’attractivité des métiers du grand-âge, 2019, Rapport du Défenseur des droits sur les droits fondamentaux des personnes âgées accueillies en EHPAD, Préc. [17] Très nettement en ce sens, le Rapport du Défenseur des droits, préc., passim. [18] Selon les mots d’Agnès Buzin, alors ministre des Solidarités et de la Santé. [19] Président du Haut conseil au financement de la protection sociale. [20] [21] Déjouant les espoirs des professionnels du grand âge, le premier ministre Jean Castex s’est borné à annoncer à la rentrée des mesures nouvelles en vue de renforcer la cinquième branche de la Sécurité sociale branche dédiée à l’autonomie au sein du projet de loi de financement pour la Sécurité sociale PLFSS. V. le Discours prononcé en Saône-et-Loire le jeudi 23 septembre 2021 [22] [23] Le président de la FNADEPA Fédération nationale des associations de directeurs d’établissements et services pour personnes âgées a souligné que le PLFSS ne pourra résoudre toutes les difficultés auxquelles l’accompagnement du Grand âge doit faire face depuis des années et qui ont été exacerbées par la crise sanitaire ». Dans un communiqué du 8 septembre, l’Association des Directeurs au service des Personnes Âgées AD-PA a regretté qu’une fois de plus l’Etat ne tienne pas parole sur ce sujet majeur ; laissant au milieu du gué les personnes âgées, professionnels et familles ayant subi de plein fouet les effets des retards français, mis en exergue par la crise COVID ». [24] La défenseure des droits est actuellement Madame Claire Hédon. Le terme Défenseur des droits » sera utilisé dans la présente étude car il vise l’institution du Défendeur des droits, autorité administrative indépendante. [25] Pour un constat de l’ineffectivité des droits dans différents domaines, v. A. Vignon-Barrault, Les droits fondamentaux de la personne âgée », Art. préc., Le maintien à domicile les raisons de le favoriser, les outils pour l’appliquer », RDSS 2019. 589 in Dossier Le logement de la personne âgée, Dir. A. Vignon-Barrault, Préf. M. Borgetto, p. 587, Le respect de la liberté sexuelle des séniors enjeux et perspectives », RDSS 2020 p. 783, La prise en charge des malades Alzheimer entre protection et autonomie », RDSS 2021, p. 486. V. aussi I. Corpart, Focus sur les atteintes aux droits des personnes âgées accueillies en EHPAD », Le Journal des accidents et des catastrophes 2021, n° 207, p. 3. [26] [27] Pour une synthèse du contexte et cadre normatif de la crise sanitaire, v. le Rapport du Défenseur des droits, préc., spéc. p. 52 et s. [28] Rapport du défenseur des droits, préc., p. 35. [29] J. Guedj, Déconfinés mais toujours isolés ? La lutte contre l’isolement, c’est tout le temps ! » 36 propositions et pistes pour une politique pérenne de lutte contre l’isolement des personnes âgées, Rapport du 16 juill. 2020. [30] PIDCP, Art. 2, 2 par. 3 et 17. [31] PIDESC, Art. 12. [32] CIDPH, ratifiée par la France Le 20 mars 2010. [33] CIDPH, spéc. Art. 1 à 5. [34] Y. Lécuyer, La prise en compte du vieillissement dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme », RDSS 2018 p. 769, in Dossier La personne, sujet de protection du droit, Dir. A. Vignon-Barrault, préc. [35] Proclamée par Conseil européen de Nice, le 7 décembre 2000. [36] Charte sociale européenne, ratifiée le 7 mai 1999, Art. 11, 23 et E. [37] [38] Loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées, JORF n° 36 du 12 février 2005. [39] Le rapport annexé à cette loi a proclamé à hauteur de principe que les conditions de vulnérabilité de certains âgés, particulièrement des grands âgés, rendent nécessaires la réaffirmation et l’explicitation de ces droits » en veillant à concilier autonomie et protection. [40] Art. 1er La protection juridique s’exerce dans le respect des libertés individuelles, des droits civiques, des relations personnelles, de la dignité, de l’intégrité et du droit à l’autonomie de la personne, de son logement et de ses biens ». [41] Elle doit être remise à la personne âgée lors de son entrée dans l’établissement d’accueil et rappelle les droits fondamentaux droit à la non-discrimination, droit à une prise en charge adaptée, à l’information, principe du libre choix, du consentement éclairé et de la participation de la personne accueillie. Elle doit être communiquée à chaque résident, outre son affichage dans l’établissement. [42] Reconnaître chaque personne dans son humanité et sa citoyenneté, dans son inaliénable dignité et son identité singulière, p. 12 ; Favoriser l’expression par la personne de l’ensemble de ses potentialités ; Se préoccuper de l’effectivité de ses droits, ; Être à l’écoute de ce que la personne sait, comprend et exprime. L’informer de façon loyale, adaptée et respecter ses décisions, ; Garantir à tous un accès équitable à des soins et à des aides appropriés, ; Reconnaître le besoin, pour chaque personne, d’avoir une vie relationnelle, une vie sociale et familiale, une vie affective et une vie intime, ; Proposer à la personne un accompagnement global et individualisé, même lorsque des aides ou des soins importants sont nécessaires, ; Faire en sorte que chacun puisse bénéficier, jusqu’au terme de son existence, de la meilleure qualité de vie possible, ; Respecter dans leur diversité les savoirs, les compétences, les rôles et les droits des familles et des proches, p. 26. [43] Suivant l’expression forte de Thierry Fossier, inspirateur de la réforme issue de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 sur les incapacités. [44] V. F. Gzil et H. Kasprzac, Protéger sans diminuer, respecter sans négliger », in La maladie d’Alzheimer et le droit approche du respect de la personne malade, RGDM 2014, n° 50, p. 33 et s. Adde S. Berheim-Desvaux, La difficile conciliation de la protection et de l’autonomie de la personne vulnérable », RJPF avril 2010, p. 8, R. Dijoux, L’autonomie en droit de la protection des majeurs critiques pratiques », LPA 16 déc. 2011, n°250, p. 4. [45] A. Vignon-Barrault, La prise en charge des malades Alzheimer entre protection et autonomie », RDSS 2021 p. 486. [46] V. E. Jean, Le droit à l’intimité et à la vie privée de la personne âgée ou handicapée adulte en établissement médico-social », in L’intimité menacée ? dir. M. Jean et A Dutier, Eres, 2019, p. 77-84. [47] En ce sens, v. le Rapport du défenseur des droits, préc., p. 4 et 5. [48] Rapport préc., passim. [49] Sur l’ensemble de cette question, v. A. Vignon-Barrault, Le contrôle numérique des personnes âgées » in Smart cities & Santé, Dir. A. Taillefait et M. Lana, t. 76, Institut Universitaire Varenne, Coll. Colloques & Essais, 2019, p. 57. [50] En ce sens, v. le Rapport du Défenseur des droits, p. 24. [51] Recommandation n° 34, in Rapport du Défenseur des droits, préc. [52] Recommandation n° 36, in Rapport du Défenseur des droits, préc. [53] Sur le droit à la santé en période de crise sanitaire, v. Pontier, Crise sanitaire et droit à la santé », RDSS 2021, p. 661. [54] Article 11 du préambule de la Constitution de 1946 La Nation garantit à tous, notamment à l’enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs ». [55] Sur le détail de cette question, v. F. Arhab-Girardin, L’aide à la décision médicale de la personne âgée vulnérable », RDSS 2018, p. 779, in Dossier La personne, sujet de protection du droit, Dir. A. Vignon-Barrault, préc. [56] V. le Rapport du Défenseur des droits, préc. p. 17 et s. [57] Recommandations n° 18 à 30, in Rapport du Défenseur des droits, préc. [58] V. par exemple CEDH, 29 avril 2002, Pretty C/RU Rec. CEDH 2002, III, §61. [59] CEDH, 17 février 2005 ; K. A. et A. D. c/ Belgique, req. 42758/98 et 45558/99 § 83 et s. Sur l’ensemble de cette question, v. A. Vignon-Barrault, Le respect de la liberté sexuelle des séniors enjeux et perspectives », RDSS 2020, p. 783. [60] Rapport du Défenseur des droits, préc., p. 37. [61] Recommandation n° 53, in Rapport du Défenseur des droits, préc. [62] Recommandation n° 10, in Rapport du Défenseur des droits, préc. [63] Recommandation n° 13, in Rapport du Défenseur des droits, préc. [64] Recommandation n° 15, in Rapport du Défenseur des droits, préc. [65] Recommandation n° 15, in Rapport du Défenseur des droits, préc. [66] Recommandation n° 64, in Rapport du Défenseur des droits, préc. [67] La Recommandation CM/Rec20142 adoptée par le Comité des Ministres le 19 février 2014 sur la base des travaux menés par son Comité directeur pour les droits de l’homme CDDH s’articule autour de principes destinés à renforcer la liberté individuelle, l’article III énonçant expressément que les personnes âgées ont droit […] de mener une vie […] autodéterminée ». [68] Avis du CNCDH sur le consentement des personnes vulnérables, JORF n° 0158 du 10 juillet 2015, texte n° 126. Adde Y. Favier, Vulnérabilité et fragilité réflexions autour du consentement des personnes âgées », RDSS 2015, p. 702. [69] L’article 311-3 CASF, 3° consacre le droit à une prise en charge et à un accompagnement individualisé de qualité, pour lequel le consentement de l’intéressé doit systématiquement être recherché. [70] V. la recommandation n° 63 au titre des mesures prise dans le cadre de de la crise sanitaire, in Rapport du Défenseur des droits, préc. [71] Sur le détail de cette question, v. A. Vignon-Barrault, Les droits fondamentaux de la personne âgée », Art. préc. [72] Rapport du défendeur des droits, préc., p. 8. [73] Recommandations 10, 13, 14 et 15, in Rapport du Défenseur des droits, préc. [74] Recommandation n° 3, in Rapport du Défenseur des droits, préc. [75] Recommandation n° 8, in Rapport du Défenseur des droits, préc. [76] Sur cette notion, v. E. Hirsch, Approche éthique de la personne atteinte de la maladie d’Alzheimer », in La maladie d’Alzheimer et le droit approche du respect de la personne malade, RGDM 2014, p. 25-31. [77] Art. CASF. [78] Toute personne prise en charge peut également faire appel, en vue de l’aider à faire valoir ses droits, à une personne qualifiée choisie sur une liste établie conjointement par le préfet, le directeur général de l’ARS et le président du conseil départemental. Cette personne qualifiée, sorte de médiateur, rend compte de ses interventions aux autorités chargées du contrôle, ainsi qu’à l’intéressé ou à son représentant légal. Cette médiation peut s’inscrire dans une démarche précontentieuse et éviter d’éventuelles actions en responsabilité pour faute de l’établissement. Toutefois, cette mesure est difficile à mettre en place V. H. Rihal, La loi du 2 janvier 2002 rénovant l’action sociale et médico-sociale évite-t-elle la maltraitance en institution ? », RDSS 2006, p. 1000. [79] Confusion avec le représentant légal. [80] Rapport Défenseur des droits préc., p. 10. [81] Recommandation n° 4, in Rapport du Défenseur des droits, préc. [82] Recommandation n° 5, in Rapport du Défenseur des droits, préc. [83] Recommandation n° 7, in Rapport du Défenseur des droits, préc. [84] Recommandation n° 6, in Rapport du Défenseur des droits, préc. [85] Sur l’ensemble de la question, v. Dossier Le logement de la personne âgée, Dir. A. Vignon-Barrault, Préf. M. Borgetto, RDSS 2019, p. 587. [86] A. Vignon-Barrault, Le maintien à domicile les raisons de le favoriser, les outils pour l’appliquer », Art. préc. Adde Rapport Libault, p. 21-23. [87] CIDPH Art. 19, Charte sociale européenne article 23 ; Loi ASV du 28 décembre 2015, préc. Sur cette question, v. A. Meyer-Heine, Politiques publiques et personnes âgées dépendantes priorité au maintien à domicile au sein de l’Union européenne », Revue de l’Union européenne 2021, p. 223. [88] Qui a fait l’objet d’une décision devant la Cour européenne des droits de l’Homme à l’occasion d’un arrêt H. M. c. Suisse CEDH, 26 février 2002, n° 38187/98, H. M. c. Suisse. [89] Art. 226-4-2 CP issu de la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 – art. 26, pour l’accès au logement et un urbanisme rénové, JORF n° 0072 du 26 mars 2014, p. 5809, texte n° 1. [90] Selon les rapports parlementaires, cette disposition avait pour but de pallier les pressions subies par des personnes fragilisées que leur entourage souhaite voir accueillies en établissement alors qu’elles-mêmes préfèrent bénéficier d’un accompagnement à domicile ». [91] La Cour de cassation a rappelé qu’il ne suffit pas, pour ouvrir une mesure de tutelle, que la personne âgée soit dans une situation de grande dépendance à l’égard d’un proche, il faut que soit médicalement constatée l’altération des facultés mentales de la personne ou de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté Cass. 1re civ., 13 février 2019, n° Note N. Peterka, JCP N 5 juillet 2019, n° 27, p. 30. [92] Recommandation n° 2, in Rapport du Défenseur des droits, préc. [93] JORF n° 0123 du 28 mai 2008, p. 8801. [94] Art. 2-8 C. proc. Pén. Toute association régulièrement déclarée depuis au moins cinq ans à la date des faits ayant, en vertu de ses statuts, vocation à défendre ou à assister les personnes […] âgées peut exercer les droits reconnus à la partie civile en ce qui concerne les discriminations réprimées par les articles 225-2 et 432-7 lorsqu’elles sont commises en raison de […] l’âge de la victime ». [95] Selon le Glossaire du site Stop Discrimination publié par l’Union européenne, l’âgisme est un préjugé contre une personne ou un groupe en raison de l’âge ». [96] Préc. [97] Suivant la définition donnée par l’OMS, la maltraitance des personnes âgées consiste en un acte unique ou répété, ou en l’absence d’intervention appropriée, dans le cadre d’une relation censée être une relation de confiance, qui entraîne des blessures ou une détresse morale pour la personne qui en est victime. [98] Pour une analyse de la violence financière en EHPAD, v. le Rapport du Défenseur des droits, préc., p. 28-30. [99] Recommandation n° 33 diligenter une mission de l’IGAS sur le recours aux mesures de contention dans les établissements médico-sociaux, in Rapport du Défenseur des droits, préc. [100] Sur ce constat, v. le Rapport du Défenseur des droits, passim. [101] Art. 7 PIDCP ; art. 15 CIDPH ; art. 3 CESDH. [102] Qui oblige toute personne qui a connaissance de privations, de mauvais traitements ou d’agressions ou atteintes sexuelles infligés … à une personne qui n’est pas en mesure de se protéger en raison de son âge, d’une maladie, d’une infirmité, d’une déficience physique ou psychique … » à en informer les autorités judiciaires ou administratives. [103] Installée le 19 février 2018. [104] V. la note du 18 janvier 2019 articulée autour de 3 enjeux comprendre les phénomènes de maltraitance, réagir collectivement et prévenir la survenance de ces phénomènes. [105] Recommandations 42 à 50, in Rapport du Défenseur des droits, préc. [106] Rapport du Défenseur des droits, p. 30 à 32. [107] Recommandation n° 43, in Rapport du Défenseur des droits, préc. [108] Recommandation n° 44, in Rapport du Défenseur des droits, préc. [109] Recommandation n° 46 prendre des mesures appropriées pour protéger le résident en EHPAD de toutes représailles à son encontre à la suite d’une plainte de ses proches concernant des défaillances liées à sa prise en charge, in Rapport du Défenseur des droits, préc. [110] Recommandation n° 42, in Rapport du Défenseur des droits, préc. [111] Recommandation n° 43, in Rapport du Défenseur des droits, préc. [112] Recommandation n° 49, in Rapport du Défenseur des droits, préc. [113] Art. L. 1432-1 CSP. [114] Art. L. 1434-2, 2°CSP. [115] IGAS, Le dispositif d’évaluation interne et externe des établissements et services sociaux et médico-sociaux, rapport établi » par C. HESSE et T. LECONTE, juin 2017. [116] Loi n° 2019-774 du 24 juillet 2019 relative à l’organisation et à la transformation du système de santé, JORF n° 0172 du 26 juillet 2019. [117] Sur le détail, v. le rapport du Défenseur des droits, préc. p. 33. [118] Recommandation n° 51, in Rapport du Défenseur des droits, préc. [119] Recommandation n° 1, in Rapport du Défenseur des droits, préc. [120] Recommandation n° 9, in Rapport du Défenseur des droits, préc. [121] Recommandation n° 41, in Rapport du Défenseur des droits, préc. [122] Recommandation n° 11, in Rapport du Défenseur des droits, préc. [123] Plan de mobilisation nationale en faveur de l’attractivité des métiers du grand âge », préc. [124] Recommandation n° 12, in Rapport du Défenseur des droits, préc. .

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